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/ E-commerce no Simples já pode usar liminar do STF

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Apesar dos riscos, tributaristas avaliam que as empresas de comércio eletrônico que estão no Simples já podem usar uma liminar do Supremo Tribunal Federal (STF) e parar de pagar impostos adicionais.

Na última quarta-feira (17), o ministro Dias Toffoli suspendeu a cláusula nona do Convênio ICMS 93, que enquadrava as empresas do Simples na nova sistemática para a repartição de imposto no comércio eletrônico.

O problema, apontam os tributaristas, é que a liminar concedida pelo ministro poderia ser cassada pelo plenário do Supremo. Com isso, as empresas que decidiram seguir a liminar e não pagaram o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) adicional do comércio eletrônico poderiam sofrer autuações fiscais.

Essa possibilidade existe. Na prática, a liminar pode cair e quem deixou de pagar o imposto pode ser autuado.

Um segundo risco é que, na prática, apesar da liminar, os contribuintes encontrem dificuldades para liberar as mercadorias. Com isso, os produtos poderiam ficar retidos nas fronteiras estaduais. Nada impede que os estados queiram criar obstáculos.

As empresas tiveram uma experiência do tipo em 2011, quando se discutia a validade do chamado Protocolo 21, que também tratava da repartição do ICMS do comércio eletrônico. Se a situação se repetir, no limite o contribuinte pode se defender administrativa e judicialmente. Mas como já houve essa experiência em 2011, e os estados entenderam a questão, isso vai acontecer menos.

Recomendação

Mesmo em face dos riscos, os especialistas entendem que o cenário para o contribuinte nessa discussão é positivo. Para eles, há várias pistas indicando que é baixa a possibilidade de que a liminar seja cassada pelo plenário.

A primeira delas, é que dificilmente o STF concede liminares em ações diretas de inconstitucionalidade – tipo do processo judicial em questão – para depois voltar atrás. Os ministros têm uma posição conservadora na concessão de liminares desse tipo. Isso já é um indício de que o direito dos contribuintes é muito bom.

Olhando para as questões jurídicas em debate, o cenário para o contribuinte também é positivo. Não é difícil concluir que o Convênio ICMS 93 (criado pelas secretarias de fazenda estaduais) disciplinou matéria que poderia ser alterada só via lei complementar. Foi essa a conclusão do ministro Toffoli: a cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015 invade campo de lei complementar.

Outro indício de que o cenário é favorável ao contribuinte é que Toffoli nem sequer ouviu as autoridades e órgãos que criaram a norma questionada antes de conceder a liminar. A matéria é clara o suficiente a ponto de não ser necessário ouvir mais ninguém.

São ainda mais fortes os argumentos econômicos em prol dos contribuintes, no sentido de que a nova sistemática de cobrança inviabilizaria as empresas pequenas. A própria decisão de Toffoli visa mais o aspecto econômico do que o jurídico.

O próximo passo agora é a inclusão do caso na pauta do plenário do STF para que a liminar seja ou não referendada pelos demais ministros. Está pronto para ser pautado e esta etapa não deve demorar. Essa confirmação daria maior segurança jurídica para que as empresas parem de pagar o imposto.
Recomenda-se, observando a prudência, aguardar pelo referendo.
Fonte: Portal Contabil SC